Однією з закономірностей розвитку сучасного суспільства є поглиблення інтернаціоналізації всіх сфер життєдіяльності людини, особливо сфери господарської та зовнішньоекономічної діяльності. Формування стійких всебічних зв’язків в міжнародній сфері розширює можливості для суб’єктів господарської діяльності різних країн, збільшує ділової оборот, активізує появу нових технологій і нових сфер економічної діяльності. У той же час процес глобалізації світової економіки загострив боротьбу за розподіл матеріальних ресурсів, збільшив конкуренцію між суб’єктами світового ринку. Тобто, розвиток міжнародного комерційного обороту призводе до різноманітності міжнародних комерційних відносин і міжнародних комерційних угод, що, в свою чергу, веде до появи різноманіття правових конфліктів в цій сфері.
Тому, в умовах глобалізації міжнародного ринку зростає значення питання вирішення міжнародних комерційних спорів.
Міжнародний комерційний спір – це протиріччя (розбіжності) між суб’єктами господарсько-торгової діяльності різних держав, що виникають з договірних та інших цивільних правовідносин при здійсненні зовнішньоторговельної та інших видів господарської діяльності.
Визначальною рисою таких спорів є присутність іноземного елемента, коли учасники спору належать до різних держав з різними правовими, соціальними та економічними системами.
На сьогодні не існує єдиного міжнародного органу, що займається вирішенням міжнародних комерційних спорів, тому зазвичай їх вирішення здійснюється через правосуддя, тобто шляхом звернення учасників спору до національних судів своїх держав.
При цьому розгляд таких спорів ускладнюється зіткненням правових систем різних держав, які можуть значно різниться між собою, а часом навіть вирішувати одне й теж питання діаметрально протилежно, що викликає певні труднощі.
Розгляд зовнішньоекономічних спорів в суді нерідко займає роки, відволікає колосальні сили і засоби від нормального ведення бізнесу, руйнує ділові та людські зв’язки, підриває ділову репутацію, веде до витоку конфіденційної інформації, викликає недовіру до компаній, тягне втрати прибутку і дестабілізацію бізнесу. Процеси, що відбуваються в сучасному світі вимагають нових неординарних підходів до вирішення виникаючих суперечок і конфліктів Отже, бізнес зацікавлений у застосуванні нових, економічних, ефективних та простих методів врегулювання конфліктів. Так потреба у формуванні дієвої системи захисту прав та інтересів суб’єктів міжнародних комерційних відносин обумовила інтерес до світової практики альтернативного вирішення правових спорів.
Термін «альтернативне вирішення спорів» (або — АВС) є перекладом з англійського «AlternativeDisputeResolution» (ADR), яким позначається сукупність неформальних, позасудових (недержавних) процедур, спрямованих на вирішення або врегулювання спорів (конфліктів) без залучення державних юрисдикційних органів.
Одним із найпоширеніших способів альтернативного вирішення спорів, який зараз широко обговорюється в нашому суспільстві та вже успішно застосовується в багатьох країнах, є інститут медіації.
Поняття «медіація» походить від латинського слова mediare, що означає бути посередником. У перекладі з англійської мови термін «медіація» (mediation) означає посередництво. Оскільки конфлікти є невід’ємною частиною людської природи, то в той чи іншій формі люди звертаються до медіації вже багато віків. Змістом посередництва, як соціального явища, є намагання людей врегулювати суперечки і розбіжності між ними шляхом ведення переговорів із залученням третьої незалежної сторони (посередника або медіатора), що дозволяє нівелювати емоційну складову переговорів, побачити конфлікт з іншого кута зору та досягнути примирення.
У сучасних умовах суспільного розвитку медіація набуває статус правового інституту, змінюється внутрішній зміст цього процесу. Медіація розглядається як дієва альтернатива офіційному судовому порядку вирішення правових спорів. Вперше і досить поширено у подальшому даний вид позасудової практики успішно почав застосовуватися в США у трудових спорах з другої половини ХХ сторіччя, коли завдяки медіації були зупинені тривалі масштабні страйки. В 1973. у США було зареєстровано перше у світі професійне об’єднання медіаторів. На початку ХХІ ст. у США вже існувала широка законодавча база для медіації, діяли сотні організацій, що надавали послуги альтернативного вирішення спорів, практикували тисячі професійних медіаторів. Країни прецедентного права, такі як Канада, Австралія, Велика Британія, Нова Зеландія досить швидко перейняли американський досвід і впровадили аналогічні інститути альтернативного вирішення конфліктів. На сьогодні медіація зарекомендувала себе як ефективний спосіб вирішення спорів в більшості країн світу та поступово охоплює всі сфери життя людини.
На початку XXI століття медіація стає фактом міжнародного права та міжнародних відносин. Розробляється міжнародно-правова база, спрямована на розвиток та більш широке застосування позасудових видів вирішення міжнародних комерційних спорів, зокрема, процедури медіації.
Так, Генеральною Асамблеєю ООН усім державам рекомендовано «Типовий закон про міжнародну комерційну погоджувальну процедуру» (далі – Типовий закон), прийнятий Комісією ООН з права міжнародної торгівлі (далі – ЮНІСТРАЛ) 24 червня 2002 р., який містить однакові правила щодо погоджувального процесу з метою сприяння застосуванню погоджувальної процедури та забезпечення більшої передбачуваності і визначеності при її застосуванні.
У 2018 році Типовий закон був змінений за допомогою включення нового розділу, присвяченого міжнародним мировим угодам та приведенню їх у виконання. Типовий закон отримав нову назву «Типовий закон про міжнародну комерційну медіацію та міжнародні мирові угоди, досягнуті в результаті медіації».
Тобто, раніше у своїх прийнятих текстах і відповідних документах ЮНСІТРАЛ використовувала термін «погоджувальна процедура» при тому розумінні, що терміни «погоджувальна процедура» і «медіація» є взаємозамінними. В рамках зміни Типового закону ЮНСІТРАЛ вирішила використовувати тільки термін «медіація», з тим щоб забезпечити відповідність з фактичним або практичним використанням цього терміна і в надії на те, що така зміна сприятиме залученню уваги і підвищенню інтересу до Типового закону.
Інші регламенти з медіації, затверджені для внутрішнього користування деякими міжнародними інститутами: Лондонським міжнародним третейським судом (LCIA); Американській арбітражній асоціацією (AmericanArbitrationAssociation); Інститутом медіації Торгової палати Стокгольма (the SCC Mediation Institute); Центром арбітражу та медіації Всесвітньої організації інтелектуальної власності (the WIPO Arbitration and Mediation Center) та інші. Документи цих інститутів носять нормативний характер і, на відміну від Типового закону UNCITRAL, відображають національну і предметну специфіку медіації.
2 червня 2004 року на конференції в Брюсселі за підтримки Європейської комісії був прийнятий Європейський Кодекс поведінки для Медіаторів (European Code of Conduct for Mediators), розроблений ініціативною групою практикуючих медіаторів (що представляють більше 30 європейських організацій, які мають справу з альтернативними способами вирішення спорів). У Кодексі визначено принципи професійної діяльності медіатора, він поклав початок для внутрішнього законодавчого закріплення процедури медіації в країнах.
Медіація в її сучасному розумінні знайшла відображення в Директиві Європейського парламенту і Ради ЄС «Про деякі аспекти медіації в цивільних і комерційних справах», яка вступила в силу в травні 2008 року після складних обговорень. Директива важлива для розвитку медіації в світі взагалі, вона схвалена 27 членами ЄС, і це означає, що дуже велика частина західних країн визнала її орієнтиром.
У Директиві 2008/52/ЄС медіація визначається як структурований процес незалежно від того, як він називатиметься або як на нього посилатимуться, через який дві або більше сторін спору намагаються самостійно, на добровільній основі досягти згоди для вирішення їх спору за допомогою медіатора (посередника).
Таке загальне та нейтральне тлумачення терміна «медіація» призване врахувати всі можливі техніки та види медіації, різноманітні визначення медіації в національних законодавствах.
До основних особливостей міжнародної комерційної медіації відносяться:
– характер спірних відносин – відносини, ускладнені іноземним елементом;
– сторони спірних відносин – фізичні або юридичні особи різних держав;- медіатор – особа, що пройшла спеціальне навчання, яке має досвід в сфері міжнародних комерційних відносин;
– необхідність вибору застосовуваного права.
У практиці виокремлюють різні моделі (види) медіації, які відрізняються процедурними особливостями. Кожна держава, яка вирішила запровадити медіацію, самостійно вирішує, яка модель медіації буде найкраще відповідати її системі законодавства і культурним традиціям. Саме тому чітке регулювання методів медіації в світі відсутній. Медіація є надзвичайно гнучкою процедурою з невисокою формалізацією та відзначається відсутністю жорсткої структурованості в порівнянні з тим же судовим процесом. Самі сторони спору, а також посередники (медіатори) мають право вибору найбільш підходящих способів для вирішення спірних ситуацій в кожному конкретному випадку, створюючи прецеденти. Більш того, в залежності від сфери застосування медіації можуть застосовуватися різні інструменти (методи) примирення.
При всієї різноманітності методів медіації залишаються єдиними визначальні правові ідеї, положення та засади (принципи медіації), які становлять організаційне та процедурне підґрунтя проведення медіації та спрямовані на ефективне, взаємоприйнятне, законне розв’язання конфлікту між учасниками спору. До таких основних принципів медіації відносяться:
– добровільність – це фундаментальний принцип медіації, який полягає у наявності у сторін особистого волевиявлення на проведення процедури медіації,, можливість учасників відмовитися від участі на будь-якому етапі, причому будь-який тиск на сторони заборонений;
– взаємоповага тарівність сторін;
– незалежність танейтральність медіатора – медіатор є нейтральним відносно конфлікту (не «втягується» у суперечку) і, в той же час, щиро прагне допомогти сторонам знайти найкраще для обох сторін рішення, повинен виконувати свої обов’язки неупереджено, ґрунтуючись на обставинах справи, беручи до уваги думку сторін та не нав’язуючи сторонам певного рішення, яке приймається винятково за взаємною згодою сторін;
– конфіденційність – інформація, отримана учасниками під час проведення медіації, є конфіденційною і не може бути розголошена без попередньої згоди сторін;
– принцип активності та самовизначення сторін – сторони самостійно визначають коло обговорюваних ними питань, варіанти врегулювання спору між ними, зміст договору за результатами медіації, строки та способи його виконань. Остаточні рішення приймаються виключно сторонами медіації.
Виходячи з наведених загальних принципів медіації та особливостей сфери її застосування у міжнародних комерційних конфліктах:
Міжнародна комерційна медіація – це добровільний і конфіденційний спосіб альтернативного вирішення та врегулювання міжнародних комерційних спорів, метою якого є сприяння двом (або більше) сторонам спору в досягненні взаємовигідної угоди за участю третьої нейтральної особи – посередника (медіатора), який пройшов спеціальне навчання, який має досвід в сфері спірних відносин, сприяє досягненню угоди між сторонами і не має права виносити обов’язкове для сторін рішення, давати рекомендації щодо умов вирішення (врегулювання) спору.
Щодо процедури медіації, то як правило, це є переговорний структурований процес, який складається з певних етапів. Кожен з етапів має свою мету і зміст. Для успішного проведення медіації необхідно, щоб перехід до наступного етапу відбувався після того, як буде досягнуто всі цілі на попередньому.
Як найбільш загальні можна виділити наступні етапи процесу медіації:
I. Підготовка до медіації
Підготовка є значним етапом у процесі медіації, який передбачає роботу з двома важливими компонентами: налагодження контактів зі сторонами та організація простору для проведення медіації. Включає в себе вибір медіатора, складання угоди про медіацію, уявлення сторін, прояснення самої процедури медіації та ролей кожної зі сторін, визначення винагороди (якщо таке буде) посереднику і деяких додаткових положень.
II. Збір інформації і обробка даних
Завдання цього етапу — надати сторонам можливість висловитися стосовно конфліктної ситуації і їх ставлення до неї. На цій стадії відбувається поступове налагодження прямого спілкування між сторонами, виклад кожною зі сторін своєї позиції у спорі, з’ясування причин виникнення спору та мотивації сторін у спорі, уточнення позицій сторін, поділ загальної суті спору на окремі складові, підсумок. Медіатор шляхом постановки питань та узагальнення сприяє з’ясуванню причин конфлікту, працює з емоціями, потребами та інтересами сторін.
III. Розв’язання проблеми
Даний етап передбачає спільний пошук шляхів вирішення спору, а етапність цієї стадії полягає у визначенні першочергових питань, з’ясуванні невиявлених інтересів сторін, визначенні спільних інтересів сторін у спорі, обговоренні й пошуку взаємоприйнятних способів вирішення спору, пошуку консенсусу. Це стадія протягом якої відбувається «мозкова атака», під час якої сторони генерують варіанти рішень, після чого здійснюється обговорення переваг і недоліків кожного із запропонованих варіантів.
IV. Укладання та підписання угоди
При знаходженні спільних варіантів рішень сторони за домовленістю переходять до останньої стадії – складання угоди, яка готується виключно сторонами, містить взаємні поступки та після її остаточного формулювання перевіряється на допустимість й можливість виконання та справедливість, підписується сторонами. Сторони оцінюють, чи отриманий результат співпадає з їх уявою про цінність і справедливість, оскільки це важливо для визначення їхньої здатності виконати спільно досягнуте, сформульоване, оформлене та підписане рішення.
В сфері міжнародних комерційних спорів процедура медіації, як правило, оформляється трьома угодами:
1) угода про застосування процедури медіації (медіаційне застереження) – цивільно-правовий договір між сторонами транскордонного комерційного договору про передачу спору або певної категорії спорів на розгляд за участю медіатора;
2) угода про проведення медіації – це цивільно-правовий договір, відповідно до умов якого одна сторона (медіатор або організація, що надає медіаційні послуги) зобов’язується забезпечити проведення процедури медіації, а інша сторона (сторони спору) оплатити надані послуги;
3) медіаційна угода – цивільно-правовий договір, який закріплює результати, досягнуті сторонами спору за результатами процедури медіації і визначає чи уточнює права і обов’язки сторін, щодо спірних відносин.
Питання виконання угод, досягнутих під час медіації, по-різному вирішується у різних країнах. У деяких із них такі угоди затверджує суд, а в інших вони набувають обов’язкової сили внаслідок вчинення юридично значущих дій чи видання певних документів адміністративними органами (наприклад, шляхом вчинення виконавчого напису нотаріусом).
Виконання медіаційних угод з міжнародним елементом ускладнюється знаходженням сторін та/чи об’єкта спору у різних юрисдикціях. Більше того, у певних державах медіація не має законодавчого урегулювання, що практично унеможливлює приведення у виконання медіаційних угод.
Саме тому, хоча медіація широко використовується у всьому світі для врегулювання внутрішніх конфліктів, але як спосіб вирішення конфліктів на міжнародному рівні вона поки ще не так широко застосовується, перш за все через відсутність чіткого механізму гарантій виконання домовленостей сторонами.
В цьому сенсі більш упорядкованим та визначеним уявляється вирішення міжнародних комерційних спорів через арбітраж. Арбітражне застереження – це звична невід’ємна складова більшості договорів з іноземними контрагентами. Адже, гарантією виконання таких договорів є правовий механізм, запроваджений Нью-Йоркської Конвенцією 1958 року про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень. Цей міжнародний правовий акт вважається одним із найуспішніших інструментів, прийнятих ЮНСІТРАЛ, і є одним із ключових факторів успіху міжнародного арбітражу.
Тому виникає питання, чи може міжнародна комерційна медіація стати альтернативою арбітражу або третейським судам?
На перший погляд, медіація і арбітраж – це схожі альтернативні процедури, які сьогодні можна використовувати для врегулювання та вирішення комерційних суперечок. Загальним для цих процедур є їх приватноправова природа, можливість застосування тільки на основі угоди сторін і можливість обрання сторонами третьої незалежної особи (посередника: медіатора або арбітра). Однак за своєю суттю вони різні.
Арбітражний розгляд заснований на принципі змагальності, на дослідженні доказів та встановленні фактів і направлений на винесення обов’язкового для сторін рішення. При цьому результат рішення залежить від об’єктивного стандарту, тобто від чинного законодавства.
На відміну від арбітражу, медіація будується на принципі співпраці та спрямована на досягнення консенсусу між сторонами. Одним з головних в медіації є постулат про те, що сторони є «власниками» конфлікту і вони краще, ніж хто б то не було, знають, яким чином його вирішити. Медіатор не має повноважень виносити або навіть пропонувати будь-які рішення. Його завдання – допомогти сторонам зрозуміти свої власні інтереси, потреби один одного та на основі цього розуміння спільно виробити взаємоприйнятні домовленості.
Таким чином сторони отримують можливість розглянути існуючий спір у всьому різноманітті його аспектів, в тому числі проявити свої почуття, емоції, а не просто відстоювати позиції. Це надає сторонам можливість не тільки вирішити правовий спір, але і врегулювати конфлікт між ними, що є значне ширше наслідків арбітражного рішення.
Баланс бізнес-інтересів, дозволяє сторонам позитивно будувати також майбутні відносини, незважаючи на поведінку в минулому. В сучасному світовому бізнесі для підприємців стабільні ділові відносини з контрагентами бувають набагато цінніше, ніж виграш судового процесу, в результаті якого ці зв’язки можуть загубитися. Тому, можливість збереження партнерських відносин – це ще одна з переваг процедури медіації.
Вочевидь, що медіація має більше переваг ніж арбітраж за ефективністю вирішення конфліктів. На користь медіації говорить також швидкість процедури, гнучкість процесуальних правил, можливість уникнути тривалих і дорогих арбітражних розглядів. Звісно ж, що ці властивості медіації роблять її найбільш привабливою для учасників комерційної діяльності.
Проте, звичайно, що не можливо виключити ситуації, коли сторонам з якихось причин не вдається виконати прийняті в процесі медіації рішення. Через те відсутність механізму виконання медіаційних угод, суттєво стримує застосування медіації у міжнародних комерційних спорах та обумовлює превалювання арбітражного порядку вирішення спорів.
Підсумовуючи викладене зазначимо, що привабливість процедури медіації зростатиме за умови передбачення у законодавстві режиму прискореного приведення у виконання медіаційних угод, при цьому останні мають розглядатися як арбітражні чи аналогічні рішення. Методи забезпечення такого прискореного режиму не є однаковими у різних правових системах та залежать від технічних особливостей національних процесуальних норм.
Визначальним у цьому напрямку є вдосконалення міжнародних правових актів та національного законодавства провідних країн світу.
Так, 7 серпня 2019 року в Сінгапурі відбулося урочисте підписання Конвенції ООН про міжнародні мирові угоди, що були укладені в результаті медіації, відомої як Сінгапурська конвенція про медіацію. Україна стала однією з 46 країн-підписантів цього важливого міжнародного договору.
Конвенція передбачає певні особливості врегулювання міжнародного комерційного спору через медіацію, запроваджує правовий механізм швидкого виконання закріплених сторонами домовленостей. Окрім того, Сінгапурська конвенція базується на Нью-Йоркській конвенції про арбітраж 1958 року, відтак, тлумачення положень Нью-Йоркської конвенції 1958 року можуть застосовуватися до Сінгапурської конвенції про медіацію.
Реалізація підписаної Конвенції державами-учасниками буде сприяти посиленню ролі медіації як альтернативи арбітражу для вирішення міжнародних комерційних спорів і в цілому матиме позитивний вплив на розвиток міжнародної торгівлі.
Експерт в області міжнародного фінансового права Костянтин Кривопуст.